习近平法治思想研究

• 构建中国自主的法学知识体系的“自主性”特征考察

  莫纪宏;

  中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布的《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》明确提出了“构建中国自主的法学知识体系”的政策命题，对法学理论界和法律实务界都提出了非常重要的理论创新和实践创新的任务。中国自主的法学知识体系的创建首先必须有科学的方法论，要采用科学学意义上的“法学学”研究方法，才能超越传统法学思维的局限，在更高的思维和观察层次上发现构建中国自主的法学知识体系的具体理论路径。从“法学学”的视野出发可以发现，中国自主的法学知识体系必须高度关注法学问题、法律问题和事实问题三个方面的有机融合和统一，要通过建立中国自主的法学知识体系的学术共同体，以马克思主义法治理论中国化的最新理论成果习近平法治思想为指导，将体现共产党执政特征的中国特色社会主义法治理论的标识性概念和原创性观点作为中国自主的法学知识体系构建的学术标准和学术方案，才能充分体现中国自主的法学知识体系的“自主性”特征，为繁荣人类法学事业奉献中国智慧，提供中国学术方案。

  2026年02期 No.369 2-14页 [查看摘要][在线阅读][下载 1351K]
  

主题研讨——刑法功能主义趋势下“义务”理论的发展

• 刑法学论争的缓和与刑法功能主义

  周光权;

  刑法学是在长期论争中逐步发展起来的。刑法理论中历来存在不少对立主张，有时论争一方甚至坚持某些极端化和夸张性的观点。从宏观上看，行为导向的刑法观与结果导向的刑法观在保护对象、违法评价基准、违法评价对象、违法评价时点和刑罚法规的机能等方面存在理论对立；从微观上看，刑罚绝对报应主义与相对报应主义、法益侵害说与纯粹规范论、市民刑法观与敌人刑法观之间的对立也一直存在。刑法论争的当代缓和表明刑法学者具有学派意识，同时也竭力避免将刑法立场简单化，充分认识到夸大立场对立的局限性，以及对学派论争进行图表式、简单化理解的可疑之处，更加理解论争对方思考问题的路径和方法，反过来检讨、完善自己的主张。将不同学派刑法体系性思考的冲突最小化，避免将刑法观点推向极端化、夸张化，重视行为规范违反、义务违反的侧面，积极回应实践需要，助力案件处理结论的妥当性，凸显刑法的社会治理功能，是未来中国刑法学发展的重要使命。

  2026年02期 No.369 15-28页 [查看摘要][在线阅读][下载 1289K]
  

• 刑法归责中的支配、能力与义务

  陈璇;

  “支配为主、义务为辅”的混合归责模式，以类型化方法初步实现了对归责现象多样性的学理总结，但也存在着致命缺陷：一方面受到存在论思维的束缚，始终未能摆脱现象化、碎片化的弊端，未能揭示出推动归责理论发展变化的底层逻辑；另一方面也存在着对熟悉事物过分依赖、以有限去量度无限的倾向。归责体系的建构应当以义务为其基础。结果归责的深层根据不在于支配事实本身，而在于特定社会条件下法律基于价值选择发出的规范期待。在功能高度分化的现代社会中，随着法律对社会子系统治理策略的调整，亟需根据义务要素将必要的风险与受禁止的风险区分开来。规范意义上的避免能力，往往受制于法所期待的谨慎态度，涉及对注意力资源进行分配的问题。在认知能力普遍提升的现代社会，更应强化义务维度的归责限定功能。

  2026年02期 No.369 29-47页 [查看摘要][在线阅读][下载 1389K]
  

• 义务犯理论的规范基础与功能界限

  何庆仁;

  自十余年前被系统介绍到我国之后，义务犯理论在德国和国内都有了一定的新发展。在德国，主要表现为其规范性越来越清晰；在我国，则体现在其逐步渗透到总论的不作为犯论、身份犯论与正犯论等领域，以及分论中的网络犯罪、金融犯罪、单位犯罪等新兴罪名。义务犯理论的规范基础在于对基于制度管辖的积极义务的违反，而不是各种支配理论；制度管辖和积极义务的内涵可以进一步法学化，社会学考察、家长主义以及“公民的不法”视角的引入有助于进一步厘清其规范基础。义务犯的功能色彩使其在现代社会有更大的用武之地，但是决定义务犯与否的是社会本身，义务犯理论在法教义学层面只具有解释功能，而不具有建构功能；积极义务与公民的行为自由空间处于一定的紧张关系之中，只有在最小限度内且符合最后手段原则时，才可以动用刑法保障积极义务的履行。义务犯理论有其牢固的规范基础，难以真正质疑；义务犯理论亦有其相对清晰的功能边界，不应逾越。

  2026年02期 No.369 48-63页 [查看摘要][在线阅读][下载 1396K]
  

专论

• 浮动抵押的“空置”困境与物联网监管转型

  赵申豪;

  自原《物权法》确立浮动抵押制度以来，该制度在我国商业实践中的使用率一直偏低。为解决浮动抵押的“空置”问题，《民法典》采取了美式浮动抵押的立法模式，赋予浮动抵押权更高的优先顺位。但是，浮动抵押“空置”的根源并非优先顺位的劣势，而在于其浮动性特征及由此产生的抵押物监管难题。传统的抵押物监管方式包括“物的监管”和“经营行为的监管”，但由于抵押物的非占有性及过高的信息成本，上述方式在实践中缺乏可行性。在信息技术时代，物联网技术使得“信息获取”与“占有”的分离成为可能。通过将物联网技术应用于抵押物监管，抵押权人能够在不占有抵押物的前提下，实时获取抵押物的信息。在此基础上，抵押权人可通过自动结晶条款及时触发浮动抵押的结晶，从而有效控制抵押物。同时，有必要配套引入抵押物保险制度与抵押物信息聚合平台，以最大程度防范抵押物价值的减损，使浮动抵押制度重焕生机。

  2026年02期 No.369 64-80页 [查看摘要][在线阅读][下载 1366K]
  

• 存在超部门法的一般性法理学吗——反思法学知识一般化的限度

  张峰铭;

  当前大量法理学文献围绕“什么是法”“如何依法裁判”等一般性问题展开，这种讨论方式预设了存在超部门法的一般性法理学，而这一预设本身并不稳固。当下一般性法理学的两类代表思路分别是“一般法教义学”和“法律一般性质理论”。一般法教义学主张法理学应研究一般法学说和法学方法论，认为这些内容普遍适用于各部门法，能为各部门法提供一般性指导。一般法学说往往预设了法规范的一元论，忽视了部门法的特殊性和多元功能，一般性法学方法论则忽视了法治价值在不同部门法语境中的特殊面向，因而二者指导意义有限。法律一般性质理论认为对法律一般性质的反思能够间接指导某些部门法研究。但法律的一般性质可以被还原为各部门法的一般性质，因而不具有独立的讨论意义。法体系是各部门法的松散集合，而不是一个结构和内容一体化的整体。法理学的主要任务是对各部门法进行二阶反思，而不是提供超部门法的一般性知识。

  2026年02期 No.369 81-96页 [查看摘要][在线阅读][下载 1323K]
  

争鸣园地

• AI声音权益的法律性质与保护路径

  汪倪杰;

  我国首例AI声音权益侵权案一审判决虽权宜性地定分止争，但就AI声音权益的法律性质与保护路径未做全面回应，引发广泛讨论。AI声音以自然人声纹为中介进而体现其人格特征，既受《民法典》人格权编调整产生一般人格权益，亦与《反不正当竞争法》《著作权法》《个人信息保护法》结合产生特别人格权益。前者欠缺可支配性，性质为未具名的人格利益，侵权行为的归责要件应统合为未经自然人许可处分AI声音，而损害结果则依据物质性人格权益与精神性人格权益而区分为造成经济损失与贬损人格形象。后者可类型化为竞争法权益、表演者权与个人信息权益，依据特别法各自的归责要件与责任承担方式予以保护。为协调责任竞合，既需明确适用具体人格权规则保护AI声音权益的情形，亦需厘清包括《民法典》人格权编与各特别法在内的不同法律之间的适用关系。

  2026年02期 No.369 97-113页 [查看摘要][在线阅读][下载 1372K]
  

实务研究

• 告别“缺陷”：人工智能致损无过错责任的法理根据

  徐舒浩;

  在自动驾驶语境中，人工智能软件产品缺陷是指预测模型和决策函数在事故基础率、预测误差率、假阴性率上没有达到合理的安全标准。但晚近的计算机科学研究已经表明，低事故基础率、低预测误差率以及低假阴性率的“三低”状态不具有理论上的可能性，处理其中两项“缺陷”的过程，必然伴随着放大剩下一项“缺陷”。为了保证人工智能的安全性，有理由放弃假阴性率这一指标，如此便会导致“缺陷”这一概念在人工智能致损责任分配问题上式微。而一旦告别“缺陷”，纯粹因自动化决策而产生的损害赔偿责任就应当采纳二层次判断方案。第一层次是“无过错责任”，即只要能够证明损害发生时处于自动化决策状态，就由人工智能软件提供者承担损害赔偿责任；第二层次是“安全性证明+风险基金补偿”，即被告通过统计型证据举证证明软件的事故基础率和预测误差率符合市场准入门槛时，由行业组织设立的风险基金承担替代责任。

  2026年02期 No.369 114-129页 [查看摘要][在线阅读][下载 1393K]
  

• 论变通规定的制定规则

  陈舒筠;

  变通规定的存在体现了法治中国在统一性与多样性之间的动态调适。只有遵循主体规则、实体规则和程序规则的约束，变通规定才能真正成为制度创新的法治化路径。在主体规则方面，若立法对变通规定制定主体有明确规定，其制定主体资格不能转移，变通立法的参与不属于主体资格的转移；若立法对变通规定制定主体的规定不够明确，则应通过修改法律予以明确。在实体规则方面，基于“变通”与“秩序”之间的张力，变通规定制定权行使须遵循依法立法原则、维护法制统一原则和比例原则。在程序规则方面，变通规定制定权的行使尤应强调理由说明。变通规定的理由说明是有权主体自我证成的呈现、公众参与的程序性保障、审议和监督的基础，其内容应当包括变通情况、法律和政策依据、必要性、国内外相关立法例以及理论依据，并且其应当公开并具有可获得性和明确的标识。

  2026年02期 No.369 130-144页 [查看摘要][在线阅读][下载 1293K]
  

史论

• 中国古代强奸罪的构成及认定

  殷啸虎;

  中国古代法律关于强奸罪构成认定及其司法审判实践经历了一个发展演变过程，明清时期不少法律学家以及司法从业人员结合强奸罪的审判实践，也从理论上对这一问题进行了深入的探讨。从中国古代尤其是明清时期对强奸罪的立法与司法实践和理论探讨来看，对强奸罪构成要件的核心价值判断，是基于礼教所倡导和保护的妇女的贞洁观；法律上的表现，主要体现在以下几方面：一是强奸行为必须使用暴力，即法律所说的“强”；二是必须违背妇女的意志，其表现就是妇女面对侵犯行为“不从”，也正因为这一点，“先强后和”与“先和后强”就成了强奸罪认定中一个极具争议的问题；三是基于对妇女的贞洁观保护的要求，对侵犯“犯奸”妇女的行为一般不认定为强奸或是比照强奸减轻论处。由于强奸（奸情）案件的隐秘性和复杂性，使得在具体案件的审理过程中审理者表现得极为慎重，而且更注重对强奸罪构成要件的审查，这可以说是中国古代在强奸罪审理过程中对犯罪构成的认定的一个显著特点。

  2026年02期 No.369 145-159页 [查看摘要][在线阅读][下载 1294K]
  

• 被法律型塑的日常生活：以南京国民政府和根据地政权为中心

  侯欣一;

  法律作为一种治理技术，与政治制度等相互配合，通过塑造时间、语言、特定空间和仪式等，渗透并重构了20世纪20年代至40年代中国民众的日常生活：民众的时间观念、日常语言、行为方式出现了全新的变化，进而影响到婚姻、宗教信仰等日常生活，以及对外部世界的认知。彼时的中国，帝制被推翻，传统礼俗对民众的影响日渐式微，公私两域逐渐分野，现代国家建构进入关键阶段，南京国民政府和根据地政权相继制定《总理纪念周条例》《优待红军家属礼拜六条例》《关于禁止吸食鸦片烟的指示》等特殊法规，对民众进行意识形态教育，强化国家观念和社会治理。辨析南京国民政府和根据地政权对特殊法规的推行，可归纳出这些法规对民众日常生活的型塑途径、内在机理及结果。

  2026年02期 No.369 160-176页 [查看摘要][在线阅读][下载 1306K]
  

• 《政治与法律》征稿启事

  <正>《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办，将政治学和法学熔于一炉、以法学为主的理论刊物，面向国内外公开发行。本刊设有“习近平法治思想研究”“特稿”“主题研讨”“专论”“经济刑法”“争鸣园地”“实务研究”“域外视野”“史论”等栏目，积极推介国内外法学研究最新成果。现诚邀海内外的法学研究者、法律工作者来稿。一、本刊倡导严谨治学，欢迎选题独到、论证充分、学术内涵丰富、提出问题并有相应对策的法学和政治学理论类论文及运用理论工具进行分析的应用类论文。来稿字数不少于18000字，以18000-25000字为宜。

  2026年02期 No.369 178页 [查看摘要][在线阅读][下载 1165K]
  
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