主题研讨——涉外法治的基础理论

• 涉外法治：概念、特点与学科属性

  霍政欣;

  涉外法治是指中国立法机关、执法机关、司法机关等公权力机关以及自然人、法人等私主体依法处理涉及外国与国际事务的规则制度及其运行体系，是新时代中国国内法治面向国际法治的外向延伸，亦为国际法治面向新时代中国国内法治的镜像投射。将涉外法治限定于中国国内法治体系内的观点是对其含义与功能的不当限制。涉外法治是中国在新时代法治实践探索中生成、在理论创新中升华的原理性成果，是习近平法治思想的标志性概念，具有鲜明的主体性、原创性和体系性。从学科角度看，涉外法治没有相对独立、自成体系的理论、知识基础和研究方法。它既非独立的一级学科，也不是法学二级学科，而是以国际法学为基础学科、渗透到法学各学科的功能性规则制度及其运行体系。为加强涉外法治建设而将“涉外法学”设置为一个独立学科的主张，不符合学科发展的客观规律与自身逻辑。

  2025年11期 No.366 2-15页 [查看摘要][在线阅读][下载 1324K]
  

• 从概念形成到范畴体系：涉外法治的理论成就探析

  何志鹏;

  “统筹推进国内法治和涉外法治”的要求提出五年来，实践工作得到有效推进，理论研究取得长足进展。学界对涉外法治概念的探索，形成了详尽和极简两种界定方式。在对概念基本形成共识的基础上，学术界进一步研讨了涉外法治的运行范畴、原则范畴和价值范畴。运行范畴包括涉外立法、执法、司法、守法、参与全球治理和支撑条件等方面；原则范畴则注重坚持党的领导、坚定维护国家和人民权益、坚持统筹安全与发展、坚持协调斗争与合作四个方面；价值范畴主要强调公正、开放、包容、秩序几个因素。对于涉外法治基本范畴的关注和阐发，有助于涉外法治研究进一步体系化，并以这一体系为坐标系，进一步推动涉外法治理论研究的成熟，提升涉外法治的理论自觉和学术自信。

  2025年11期 No.366 16-32页 [查看摘要][在线阅读][下载 1247K]
  

• 论地方立法中的涉外条款

  曹汇;

  随着涉外法治建设的推进，地方立法中的涉外条款逐渐增多。近五年来，上海市人大及其常委会在地方立法中设置了大量涉外条款。地方立法中的涉外条款具有四大功能：普通地方性法规贯彻上位规范、变通型立法扩大高水平对外开放、管理涉外的地方性事务、形成区域间的良性制度竞争。涉外概念及其表达多变、涉外领域扩展与“对外效力”限制并存、部分涉外与整体涉外兼具则构成了涉外条款的三大特征。涉外条款的特殊功能与独有特征使其在地方立法中占据重要地位。但就目前的立法实践而言，也存在条款设置两极化、衔接性条款欠缺实体规则、涉外代表的立法参与不足等风险。地方人大可通过改进立法程序的方式避免出现以上问题，从而优化涉外立法。

  2025年11期 No.366 33-47页 [查看摘要][在线阅读][下载 1306K]
  

经济刑法

• 人工智能时代深度伪造行为的刑法规制

  刘宪权;

  深度伪造技术系人工智能时代的产物，具有真实性与操作简易性的特征。人工智能技术广泛应用下的深度伪造技术对女性权益、公众认知能力、社会信任机制等多方面带来负面影响，有必要通过刑法对滥用深度伪造技术的行为进行规制。深度伪造涉性信息并传播的行为，可以构成诽谤罪，但不构成强制猥亵、侮辱罪。不应将间接故意传播深度伪造内容的行为纳入刑法规制范围。在人工智能时代，对于深度伪造行为的刑法规制，应当坚持“技术包容”的谦抑立场，既要警惕技术滥用引发的法益侵害，更要避免过度干预公民的合法表达空间。生物识别信息属于特殊种类的个人信息，应当通过修改司法解释将其合理归入刑法规制范围，从而既能实现与前置法的规范衔接，又能通过严格入罪门槛强化对技术黑色产业的打击力度。应当在侵犯公民个人信息罪中增设“非法使用”的行为类型以实现法益保护的全覆盖，同时构建人工智能技术应用下网络服务提供者分级责任体系并强化技术治理义务。

  2025年11期 No.366 48-61页 [查看摘要][在线阅读][下载 1333K]
  

• 电信网络诈骗案中专门取款人取款行为的性质——兼与张明楷教授商榷

  刘明祥;

  电信网络诈骗犯罪案中，专门取款人的取款行为大多是共同诈骗犯罪行为的有机组成部分。被害人将资金或钱款汇入行为人所指定的账户，尚不能认定为诈骗既遂，一般只有取款人或其他同案犯将钱款取出，才能认定为诈骗既遂。在特殊情况下，即便认定诈骗既遂，但应视为犯罪还处在未实质性终了状态的，专门取款人帮助取款，仍属于参与犯罪的行为，应认定为诈骗罪的共犯。认为取款人连续为同一特定电信诈骗犯取款，前面的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，后面的行为构成诈骗罪共犯的观点，不具有合理性。专门取款人与同案犯事前无通谋，取款时明知自己所取钱款来源于电信网络诈骗犯罪的，属于事中参与犯罪（承继的共犯）的情形，仍需与委托者通谋并与对方达成共同犯罪的合意，才能成立诈骗罪的共犯。

  2025年11期 No.366 62-77页 [查看摘要][在线阅读][下载 1339K]
  

专论

• “权威异质-法律多元”框架下的金融监管失范与法律规制——以村镇银行的金融监管场域为例

  彭程;

  在村镇银行的金融监管场域中，金融监管机构、地方政府与党组织作为三类典型的异质性权威主体，分别基于不同的法定职权、政治绩效与利益目标，藉由各自的符号形式、话语、政治路径共同塑造了对村镇银行具有法支配效果的规范秩序，并导致了金融监管失范。作为金融监管薄弱区块的典型与范例，村镇银行风险事件的发生有其特殊的风险敞口，为检讨金融监管的权力结构与体制裂隙提供了一个窗口，并为“权威异质-法律多元”分析框架提供了具象化的验证样本。消弭金融监管场域中“权威异质-法律多元”框架的结构性矛盾，需在权威统合层面整合多元价值诉求，强化异质性权威主体的权责一致、差异化责任的梯度配置以及中共中央金融委员会领导下的监管协同，并建立监管重叠领域的主监管人责任分配规则，以解决异质性权威主体在金融机构监管事项上的行为与利益分散化问题，强化微观审慎监管。

  2025年11期 No.366 78-93页 [查看摘要][在线阅读][下载 1313K]
  

• 低空开放的制度表达辨析

  周苏湘;

  如何理解低空开放，影响着低空经济发展。我国航空文化的特殊性和民航事业的发展史决定了低空开放应恪守安全至上理念。在交通立体化的趋势下，人类空间移动的自然本性需求和依法推进空域管理改革的需求共同决定，低空开放以确证国内法意义上的飞行权为法理根据。一方面，安全第一原则和低空空域使用权的公法属性决定了低空空域资源配置管理应由政府主导。另一方面，围绕飞行权保障与安全价值的权衡，低空开放应以分层分类设权为框架，以单纯通知、普通行政许可、特别行政许可和绝对禁止等多元手段为实现方式。我国低空开放制度表达的重点应是继续深化低空空域管理简政放权的改革，探索局部空域特许经营方式和收费制度，完善低空空域应急审批和强制释放机制，强化对地面设施供给的保障和违法规制，缓解低空产业发展和公民美好生活权的冲突。

  2025年11期 No.366 94-109页 [查看摘要][在线阅读][下载 1339K]
  

争鸣园地

• 被害人自陷风险的归责原理与类型分析

  张开骏;

  被害人自陷风险的结果归责，影响犯罪成立（或者犯罪形态）。被害人自陷风险时结果如何归责，需设定自我答责的成立条件，区分自陷风险的案件类型加以认定。被害人自陷风险并自我答责的条件是：被害人具有责任能力；对危险有明确、真实的认识；自愿陷入危险；被害人单独地或与行为人同等地支配了危险现实化的因果流程。被害人自陷风险并自我答责的类型有：行为人与被害人共同实施危险行为，双方处于同等地位；行为人制造危险仅是结果发生的条件，结果是被害人制造危险的现实化；行为人行为仅有抽象、潜在的危险，被害人自愿陷入而使该危险变得直接、明确，最终危险现实化；行为人制造危险，陷入危险的被害人只要稍有避免危险（或止损）的意识和举动，能够容易地阻断或者避免危险现实化，但被害人不合常理地任由危险实现；表面上是行为人制造的危险现实化，实际上被害人支配了因果流程。被害人自陷风险是否理智（明智），不是自我答责的成立条件（决定性因素），但可以作为一种参考性因素。被害人自陷风险但由行为人答责的类型有：通常情形下的行为人制造并实现危险；行为人在被害人要求下制造并实现危险；行为人制造危险，被害人行为使危险现实化，在一般人看来被害人举动合乎常理；被害人制造并实现危险在某种程度上是被行为人强制的。

  2025年11期 No.366 110-128页 [查看摘要][在线阅读][下载 1275K]
  

• 论宪法中的基本义务及其规范力

  林家睿;

  作为一部社会主义宪法，我国宪法明确规定了基本义务，基本义务应当在合宪性审查中发挥其应有的效力。我国《宪法》第二章列举的均为基本义务，并非“事关国家生存”的才属于基本义务，也不存在所谓“未列举基本义务”。基本义务的主体是公民，调整对象是“个人-国家”关系，基本义务必然与公共利益相关。基本义务具有规范约束力，赋予国家积极作为的权限。虽然宪法将基本义务与基本权利并列，但二者只具有形式和价值上的一致性，在实质层面上则呈现出不对称关系。相反，尽管基本义务与“第三种结构”具有形式上的差异，但在性质和效力发挥方式上具有同一性，基本义务具有“不完全的个体关联性”，只能间接约束公民。除附带立法委托的基本义务之外，即使立法者不对基本义务进行具体化也不违背宪法，基本义务不存在必须实现的核心，实现程度受“可能性保留”原则约束，应当以抽象程度决定基本义务的审查强度。基本义务无法直接限制基本权利的保护范围，构成对基本权利的外部限制，但基本义务与宪法中的基本权利边界并非同义词。当基本义务与国策发生冲突时应当注意法益叠加的情况，在权衡中确定各自实现的程度。

  2025年11期 No.366 129-148页 [查看摘要][在线阅读][下载 1324K]
  

实务研究

• 论《中华人民共和国立法法》第104条的制度补正——兼论民商事规范溯及适用的困境及其纾解

  冉富强;

  《中华人民共和国公司法》作为典型的民商事法律，其主要内容是“交换正义”类法律规范。这类规范是市民社会自发形成的“社会秩序”，国家立法只是对其“权利义务关系”的归纳、提炼和确认。如果在国家立法确认之前，体现为“法”的形态的社会规则已经成为权威性社会共识，即使该社会规则由“法”转换为“法律”的时间较晚，该“法律”规范也应具有溯及效力。尽管《中华人民共和国立法法》第104条确立了“法不溯及既往”原则，但其只能适用于“分配正义”类公法规范，现行的“但书”规定无法适用于“交换正义”类民商事法律规范。为了弥补上述制度漏洞，《中华人民共和国立法法》第104条应增加三款，分别规定以“交换正义”为实质内涵的民商事法律规范溯及适用的一般规则、不溯及适用的“例外”规则以及辩证适用的“例外的例外”规则。

  2025年11期 No.366 149-161页 [查看摘要][在线阅读][下载 1329K]
  

• 论破产程序中偏颇担保行为的撤销

  范佳慧;

  基于行为效果上的同质性，《企业破产法》在修改时应当将偏颇担保行为从第31条中移出，与第32条中的偏颇清偿行为合并规定，适用共同的撤销规则。偏颇担保行为的撤销应当以行为发生时债务人具备破产原因、行为发生在可撤销期间内为要件。偏颇担保行为的发生时间，应当是担保物权设立及取得对抗第三人效力要件均得到满足的时间。当担保物权以登记为公示方式时，应当以登记申请的受理时点作为偏颇担保行为的发生时点。同时担保行为、浮动担保的固定价值、法定担保物权是偏颇担保行为的撤销例外，不受偏颇撤销权的追索。

  2025年11期 No.366 162-176页 [查看摘要][在线阅读][下载 1355K]
  

• 《政治与法律》征稿启事

  <正>《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办，将政治学和法学熔于一炉、以法学为主的理论刊物，面向国内外公开发行。本刊设有“习近平法治思想研究”“特稿”“主题研讨”“专论”“经济刑法”“争鸣园地”“实务研究”“域外视野”“史论”等栏目，积极推介国内外法学研究最新成果。现诚邀海内外的法学研究者、法律工作者来稿。

  2025年11期 No.366 178页 [查看摘要][在线阅读][下载 1248K]
  
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