主题研讨——完善合宪性审查、备案审查制度研究

• 备案审查在宪法监督中的定位、完善重点及合宪合法性检讨

  刘松山;

  备案审查与宪法监督有一定关系，但不能将两者混同起来，甚至过于乐观地认为备案审查就是宪法监督。完善备案审查制度需要分步骤扩大备案范围，以制定法律的方式对各类规范性文件的备案审查程序进行规定，建立起全国人大常委会终局裁决的制度以及对法律违反宪法的审查监督制度。全国人大的专门委员会和常委会工作机构开展备案审查工作取得了重要进展，积极意义不可否认，但其中可能存在的合宪合法性问题也需谨慎研究。宪法、法律设立这两个机构的初衷，是保证人大及其常委会能够经常性地开展工作，而不是削弱和代替人大及其常委会的工作。由法制工作机构向常委会做备案审查工作情况的报告，并不能表明其所开展的相关工作就代表了常委会的意志。全国人大常委会《关于完善和加强备案审查制度的决定》所规定的六个审查标准是否完全合宪合法，似可研究。

  2025年03期 No.358 2-18页 [查看摘要][在线阅读][下载 1248K]
  

• 中国合宪性审查的类型化区分

  朱学磊;

  党的十八大以来，我国的合宪性审查工作取得了长足进步，但传统的合宪性审查概念难以周延解释我国的合宪性审查实践。整体而言，我国事实上存在两种性质、三种类型的合宪性审查。根据审查主体对合宪性审查是否享有裁量空间，可以将合宪性审查分为羁束性合宪性审查与裁量性合宪性审查两种性质。羁束性合宪性审查又可以进一步分为基于法定职责的合宪性审查与基于依宪执政要求的合宪性审查两种类型；裁量性合宪性审查则是指基于宪法监督权的合宪性审查。三种类型的合宪性审查在审查依据、发生场景和规范效力等方面存在差异，在实践中相互影响，共同构成了当代中国合宪性审查的完整面向。对合宪性审查进行类型化区分，有助于准确把握合宪性审查在我国的丰富内涵，推动建构中国特色的合宪性审查制度体系。

  2025年03期 No.358 19-33页 [查看摘要][在线阅读][下载 1192K]
  

• 全过程人民民主视野下完善备案审查说法说理探究

  李雷;

  党和国家多次明确提出“完善和加强备案审查制度”，备案审查说法说理不足在一定程度上折损了备案审查制度的权威和公信力。在全过程人民民主视野下，公民在备案审查中具备双重身份，备案审查是立法监督的重要方式，说法说理则是对备案审查工作的监督。说法说理逐渐由一项技术演变为一种义务，是实现民主监督的有效方式，充分体现了监督主体的广泛性和监督过程的完整性。结合备案审查制度的功能定位以及审查现状，未来应当明确适当说法说理的原则，并厘清说法说理的运行机理。备案审查呈现的弱对抗性，奠定了说法说理的制度基础，还应明晰说法说理和释法说理的界分，阐明说法说理的主要内容，探明说法说理的载体类型。为优化说法说理资源的配置和推动说法说理功效的实现，还应当区分依职权审查和依申请审查的对抗性之差异，将其作为划分说法说理基准的第一层次标准，再根据审查结论合宪合法的程度，进行第二层次说法说理基准的划分，最终确定宽严适度的三重说法说理基准。

  2025年03期 No.358 34-49页 [查看摘要][在线阅读][下载 1415K]
  

经济刑法

• 单位犯罪刑事制裁的优化

  时延安;

  单位犯罪刑事法律制度的完善，应统筹考虑实体法和程序法的立法活动，在刑法立法方面应考虑调整和增设有关单位犯罪及其刑事制裁的法律规范。全面构建单位刑事制裁体系，应当在坚持单位组织体责任理论并厘清其应有内涵的前提下，重新思考单位的刑事可罚性，进而明确对单位的刑罚目的，即一方面对单位犯罪同样要坚持责任报应理念，另一方面要突出预防目的的实现，重点强调改造和积极一般预防目的的意义，在少数情况下考虑剥夺犯罪能力的实现；应循宪法理论和现有规范，确定单位应享有的基本权利，进而将限制和剥夺单位基本权利的行为规定为对单位的刑罚类型；根据对单位的刑罚目的和应然的刑罚类型，结合量刑和行刑基本法理，构建单位量刑和行刑制度。

  2025年03期 No.358 50-63页 [查看摘要][在线阅读][下载 1238K]
  

专论

• 劳动法典编纂视域下劳动关系概念的厘定

  朱军;

  劳动关系概念是编撰我国劳动法典无法回避的基础问题。在理论层面，劳动关系认定宜采用类型思维的法学方法。劳资双方通过“合意”建立劳动关系，但为避免资方通过滥用强势地位单方决定合同类型，应最终以合同的实际履行为准。劳动关系的人格、经济和组织三大从属性统合于“劳动”从属性。劳动从属性的实质是资方仅有权针对工作履行进行指令管理，而无权侵犯劳动者人格。经济从属性有两种基本内涵，前者侧重“生存依赖”之意，指收入主要或全部源于接受劳务方，后者则突出提供劳务方“为资方劳动”，而非自主经营。两者皆为劳动从属性必然引发的结果，故无必要作为劳动关系的认定标准。组织从属性亦无独立必要，归入前两大属性即可。以此为指导，认定劳动关系宜采用“综合衡量个案因素”的类型思维方法，基于“事实优先原则”，以“劳动”从属性为唯一核心标准，通过审查“劳动管理”判定。

  2025年03期 No.358 64-78页 [查看摘要][在线阅读][下载 1285K]
  

• 假想防卫成立要件的事实认定：规范视角与判断标准

  黄忠军;

  体系性地建构假想防卫要件事实的判断标准，是刑法理论及时回应实践诉求的应有之义。假想防卫事实认定的实践逻辑，以及我国刑法的相关规定和刑事指导案例的相关阐述，分别从位阶顺序和规范依据两个视角为标准的确立提供了框架性指引。首先，关于假想防卫的前提要件即不法侵害存在与否的事实认定，采用事后标准说作为视角标准，具有形式与实质的双重合理性；其次，以刑事指导案例的相关阐述为“规范”依据，通过归纳实践规律提炼的“异常性”要素标准说，也能为假想防卫主观要件即不法侵害误认是否真实存在的事实推定提供客观依据；最后，基于情景式的“相当性”甄别，假想防卫客观事实的限度判断即“防卫”行为是否过当的认定，不能适用正当防卫的限度标准，而应类比适用防御性紧急避险“未超过必要限度”的规范标准。

  2025年03期 No.358 79-94页 [查看摘要][在线阅读][下载 1182K]
  

• 具有损害生态环境重大风险认定的动态体系论

  王清军;

  重大风险认定采用动态体系论，有助于破解多重利益衡量难题、实现重大风险事实认定向法律认定的顺利转化、克服传统“要件——效果”模式弊端。可尝试以行为是否获得许可或者违反法律法规禁止性规定、被保护对象的特殊性、损害结果发生的可能性、损害后果的严重性四个要素构建重大风险认定动态体系。若行为是否获得许可或者违反法律法规禁止性规定这一要素具有较高充足度，则能够径行给出重大风险存在与否的认定。被保护对象的特殊性可从公众环境健康保障、生物多样性保护两个维度展开，聚焦该要素进行诸要素协动关系论证时，对该要素是否具有较高充足度可以在所不问。损害结果发生可能性与损害后果严重性两个要素之间的协动具有补强效应，能够促使特定法律效果出现。重大风险认定采用动态体系论存在要素限定性与非限定性冲突、基础评价和原则性示范匮乏等不足。在类型化生态环境损害基础上，应分别积累环境污染型重大风险认定案例群、生态破坏型重大风险认定案例群，析出各自原则性示例，为裁判者提供“共认的价值标准”。

  2025年03期 No.358 95-109页 [查看摘要][在线阅读][下载 1245K]
  

争鸣园地

• 检察机关“提前”介入侦查再检视

  陈海锋;

  检察机关“提前”介入公安机关侦查是我国侦检衔接的重要机制，其直接源于打击犯罪的需要。然而，机制初建的规范偏离了法制，而不断开展的实践也偏离了规范本身。无论是宪法还是刑事诉讼法，目前都没有为这种机制提供明确的规范支持，而其他规范性文件作为依据也不充分。以配合为主的检察提前介入侦查，与检察机关在审前程序的客观中立角色不符，削弱了其法律监督职能。以“诉讼职能说”“法律监督说”或“综合说”为主要基础的理论依据，一定程度上忽视了我国刑事诉讼的特殊性。虽然检察提前介入侦查具有一定的积极价值，但侦查质量的提高不是检察机关的职责，同步监督与动态监督也难以实现，对诉讼效率的追求更可能影响司法公正。因此，检察“提前”介入侦查应当谨慎。

  2025年03期 No.358 110-124页 [查看摘要][在线阅读][下载 1248K]
  

• 商业银行业务范围规则的立法缺陷及其弥补

  刘志伟;

  当下中国商业银行业务范围规则的立法安排，遵循的是分业格局下少数业务交叉的经营逻辑，但混业已在实践中借助“兜底补充”和“混业例外”条款从特殊走向一般。执行“兜底补充”和“混业例外”条款中权力行使的错位、越位与缺位，并非简单源于概括授权，更深层的原因是“正面清单”和“负面清单”业务分级分类的制度设计缺失。商业银行业务范围规则的设计缺陷伴随立法而生，但直到新近商业银行表内业务同业化、表外化和同业业务、表外业务通道化状况的出现，才逐渐暴露，亟待弥补。立法技术的优劣会影响商业银行业务范围规则的适用效果，但立法缺陷弥补不应止步于立法技术，而应追本溯源地探究商业银行的本质属性，找出核心业务的识别路径、附属业务的类型划分标准。当下中国商业银行综合经营的现实及其风险管理诉求，又进一步决定了商业银行业务范围规则立法缺陷弥补之文本内容优化、条款结构整合，应建立在基于风险隔离的综合经营逻辑基础上。

  2025年03期 No.358 125-143页 [查看摘要][在线阅读][下载 1268K]
  

实务研究

• 违反信息披露义务责任主体多层次体系的构建

  石一峰;

  违反信息披露义务责任中关于各责任主体之间的责任区分引发了广泛讨论，而责任主体多层次体系的构建是解决上述问题的关键。首先，应以可归责性程度作为责任主体层次区分的依据。可归责性判断包括指向预见性的归责能力和指向控制力的归责事由两大基本要求。违反信息披露义务中不同责任主体在预见性和控制力上均存在差异，此决定了责任主体的层次性。其次，鉴于过错归责、过错与原因力综合判断等传统责任区分方法的局限性，可引入更契合的风险归责理论来构建违反信息披露义务责任主体多层次体系。最后，风险归责下的具体考量因素包括风险预见性下的职责重合度、信息可及性、行为风险认知性等；风险控制力下风险产生的控制、风险预防的控制和风险存续的控制等。通过对这些因素的具体分析可区分出各责任主体的可归责性程度，进而构建起区分各类主体责任范围和形态的多层次体系。

  2025年03期 No.358 144-161页 [查看摘要][在线阅读][下载 1260K]
  

• 我国商事职务代理规则定型的解释方案——以印章型商事代理权为进路

  钟凯;

  《民法典》职务代理条款的商法化明显不足，解释论上关于商事代理规则定型的各种方案，效果也不尽人意。不少职务代理权源学说出现阐释上的“合成谬误”，晚近司法实务存在混淆越权行为与表见代理体系分工，签名与印章关系处理失衡等问题，根本原因在于忽视印章本身的商事职权推定效力。尽管不同情形下印章与职务签名的权利表彰权重存有等差，但其职权表彰原理相通、规范构造相似。更重要的是，在缺乏职权外观系统构建及职务签名公示方法的前提下，以印章推定职权范围在交易成本上具有比较优势。循此解释进路，印章型商事代理规则可以依印章备案、行为外观和表见代理等不同情形分别构造。其中，印章型商事代理权与表见代理的一个重要区分，就是能否一般性地推定相对人构成善意。基于强式、半强式和弱式等印章职权推定效力，善意相对人的合理审查标准及内容存在层级化差异。

  2025年03期 No.358 162-176页 [查看摘要][在线阅读][下载 1275K]
  

• 《政治与法律》征稿启事

  <正>《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办，将政治学和法学熔于一炉、以法学为主的理论刊物，面向国内外公开发行。本刊设有“习近平法治思想研究”“特稿”“主题研讨”“专论”“经济刑法”“争鸣园地”“实务研究”“域外视野”“史论”等栏目，积极推介国内外法学研究最新成果。现诚邀海内外的法学研究者、法律工作者来稿。一、本刊倡导严谨治学，欢迎选题独到、论证充分、学术内涵丰富、提出问题并有相应对策的法学和政治学理论类论文及运用理论工具进行分析的应用类论文。来稿字数不少于18000字，以18000-25000字为宜。

  2025年03期 No.358 178页 [查看摘要][在线阅读][下载 2497K]
  
下载本期数据